2016-7-22

申晨
 

（图片来源-百度图库）

7月19日，国务院网站上公布了《国务院关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定》（下称《决定》），在广东、天津、福建、上海四处自由贸易试验区暂时调整《中华人民共和国外资企业法实施细则》等18部行政法规、《国务院关于投资体制改革的决定》等4件国务院文件、《外商投资产业指导目录（2015年修订）》等4件经国务院批准的部门规章的有关规定。《决定》通过列举的方式将上述法规中与自贸区实施的包括负面清单在内新法相冲突的规定进行了暂时调整，从而为自贸区负面清单制度的顺利实施扫除了障碍。那么，目前正在自贸区中实施的负面清单制度基本含义如何，对我国有什么作用，又会给我国带来怎样的挑战？

一、负面清单的基本含义

“负面清单”是一个国际贸易投资法上的概念，其可以从“法无明文规定即许可”的法谚中找到思想源头。负面清单实际上是列出的投资领域的“排除名单”。与“负面清单”相对应的概念是“正面清单”。在国际贸易或投资协定谈判中，究竟是按“正面清单”模式还是按“负面清单”模式谈判，直接关系到市场准入和市场开放的程度。

目前国际贸易和投资协定谈判中这两种模式分别有不同的代表。“正面清单”模式以世贸组织（WTO）的《服务贸易总协定》（GATS）为代表。在这种模式下当事方的义务是按“正面清单”作出承诺，即对市场准入的范围作出肯定性承诺。在“正面清单”的承诺方式下，某一服务部门开放与否的选择权在于WTO各成员，未列入清单的服务部门是各成员的保留范围。“负面清单”模式则以《北美自由贸易协定》（NAFTA）为代表。NAFTA创设了“准入前国民待遇”与“负面清单”的组合管理模式。“负面清单”的内容在国际贸易或投资协定中通常体现为“不符措施”（Non-conforming Measures）条款，其本质是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外措施。“准入前国民待遇”则是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。

“准入前国民待遇”与“负面清单”的管理模式，相当于将给予国民待遇的时间设立之后延展到了设立之时，只要是在负面清单中没有列明的行业和领域，将按照内外一致的原则给予相同待遇，同时管理体制由核准制改为备案制。

二、负面清单制度顺利实施的积极意义

此次国务院的《决定》有助于协调与整合零散的监管措施，统一调整四大自贸区的法律法规制度，解决了一直以来困扰着监管者的法规冲突问题，为负面清单制度在四大自贸区的顺利实施扫清了障碍。负面清单制度的顺利实施，对我国有如下几点积极意义。

首先，在我国已经实行社会主义市场经济的情况下，政府应逐步简政放权，发挥市场主导作用。而负面清单以及其所包涵的备案制管理体制，则是政府公权力自我约束，释放市场能量的一大重要措施。此外，与事前审批制相比，这种制度还可以使外资企业对照清单进行自我检查，对其不符合要求的部分提前进行改正，从而提高外资准入的效率。除此之外，负面清单制度搭配准入前国民待遇，将使自贸区内的内国与外国的产业和资本处于同一起跑线，带来充分的竞争。在供给侧改革的大背景下，外资在自贸区内与本国产业的有序竞争，将提升自贸区内本国产业的核心竞争力，同时警醒自贸区外的企业尽快淘汰过时产业和过剩产能以增强核心竞争力，促进我国产业转型升级。因此，负面清单政策将带来政府管制的放松、外资进入效率的提高，同时促进我国产业转型升级，增强我国优质产业的竞争力，从而最终促进我国经济在总量与质量上的同时提升。

其次，负面清单制度在自贸区顺利实施，有利于我国全面了解负面清单制度，为今后在相关领域的改革与谈判做好充分准备。根据2015年10月国务院发布的《关于实行市场准入负面清单制度的意见》，2018年起，我国将正式实行全国统一的市场准入负面清单制度。目前离目标时间点还有不到一年半，时间紧迫任务繁重，我国政府对于探索完善负面清单制度高度重视、对策频出的原因，也就不难理解了。与此同时，我国目前也正在与美国进行双边投资协定（BIT）谈判，而谈判的重要内容之一即为“负面清单”加“准入前国民待遇”的组合管理模式。几个自贸区中的负面清单实际上也可以视为中美BIT负面清单的先行版本，有利于我国对中美BIT谈判涉及负面清单相关内容做好充分准备。

最后，负面清单的管理模式将有利于我国建设法治政府目标的实现。具体而言，负面清单属于法律规范，对行政主体具有很强的约束力，行政主体行使市场监管权必须以遵守负面清单为条件。而负面清单清晰明确的不符措施与备案制的管理体制，与之前的事前审批制相比，都将极大地缩小自贸区政府机构的权力寻租空间，提高资本准入效率，同时还保护行政相对人的合法权益。自贸区中实施负面清单的经验有助于我国探寻建设法治政府的方法，最终将推进社会主义法治国家建设的进程。

三、负面清单制度给我国带来的挑战

目前，虽然负面清单在我国已经在上海自贸区等实施，但我国自贸区之外的其他主要地区仍采用审批制，实行正面清单加准入后国民待遇的管理模式。因此，相比于已经实施多年的美国等发达国家来说，我国在负面清单方面的经验仍然十分不足。负面清单制度的实施将给我国带来以下几点挑战。

第一，就义务承担水平与行政管理技术要求而言，负面清单高于正面清单，这将给我国的相关政府管理机构带来挑战。实施负面清单制度，要求政府从事前审批转变为事后监管，这对自贸区的相关政府机构的管理能力与水平提出了很高的要求。此外，根据国务院《关于实行市场准入负面清单制度的意见》中安排，我国将在2018年实行全国统一的市场准入负面清单制度，而中美BIT谈判的最终目标之一，也是我国在全国范围内推广实施负面清单制度。因此，我国现有的正面清单加准入后国民待遇的外资准入管理体制将面临重大调整，这将给我国中央及各地方的政府管理机构带来巨大的挑战。

第二，负面清单制度的引入将会增大我国在中美BIT谈判中的困难和风险。由于在自贸区推广实施负面清单制度时间不长，我国可能还未能完全了解和掌握负面清单制度，这会导致中美BIT谈判中我国的准备工作的困难以及谈判风险成倍增加。我国不仅需要解决在负面清单制度实施中暴露的诸多问题、总结实施中的经验和教训用于谈判准备工作，而且需要预先仔细梳理现行的不符措施，同时要具有前瞻性地替未来施政留下足够空间。谈判失利的前车之鉴就是我国入世谈判，因对谈判内容缺乏前瞻性，以致现在对于某些特定资源的保护遭到自由贸易的掣肘。其中最典型的例子就是我国在稀土案中的败诉，使我国无法通过出口税手段保护自己的环境与稀土战略资源，而导致这一恶果的直接原因之一即为《中国入世议定书》谈判时缺乏远见，谈判第11.3条取消出口税的附件6例外的穷尽性列举时没有包含相关的稀土金属。中美BIT谈判中，一旦我国在磋商负面清单时准备不充分、前瞻性不足，则谈判完成以后清楚明确的负面清单条款，将使我国重蹈入世谈判中《中国入世议定书》的覆辙。前事不忘，后事之师，目前我国在自贸区实施负面清单制度以总结经验教训，目的就是做好准备，迎接挑战。

（作者是武汉大学中国边界与海洋研究院国际经济法专业2015级硕士生）