2016-8-9

鲁苗苗

（图片来源-楚天尚漫）

不久前，交通运输部联合公安部等七部门公布《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（又称网约车新政），从国家法规层面首次明确网约车的合法地位，自此，滴滴、优步等网约车平台终于获得国家的认可。然而，网约车合法余热未退，滴滴收购优步中国再掀波澜。8月1日，滴滴宣布与Uber全球达成战略协议，滴滴将收购优步中国的品牌、业务、数据等全部资产在中国大陆运营。消息的出台引发了公众热议和担忧，企业合并能否顺利进行，或将取决于能否跨过反垄断审查这道门槛。

一、滴滴与优步中国合并是否需要申报

（一）申报标准在于营业额

此次滴滴收购优步中国，取得其在中国全部资产的行为，显然符合《反垄断法》第二十条经营者集中的情形之一，即经营者合并。然而，经营者集中需达到国务院《关于经营者集中申报标准的规定》，参与方才有义务向反垄断执法机构进行申报。因此，滴滴收购优步中国是否构成垄断，首要审查要点在于此次经营者集中是否达到申报标准。

根据《申报标准规定》，参与集中的所有经营者通过判断各自的营业额是否达标，决定是否向反垄断执法机构进行申报。对于滴滴、优步中国的营业额是否达标的判断中，现主要有以下问题：首先，滴滴与优步中国的真实财务状况无法得知，对于单方宣称营业额没有达到申报标准的说法，非基于真实的财务状况无法立足；其次，此次经营者合并的形式不定，在计算优步中国的营业额时是否要考虑国外市场值得关注；最后，网约车的新兴互联网商业模式属性，使其与传统出租车行业的营业额判断标准可能存在不同。总之，在考查集中双方营业额是否达到申报标准时，以上问题至关重要，有关各方需基于客观、真实的数据加以判断。

（二）反垄断执法机构有权主动审查

营业额标准给予参与集中的经营者主动接受政府部门监管提供了具体参考，截至目前，滴滴与优步中国均尚未向有关部门申报合并意向。尽管如此，监管部门亦有主动审查的权力，根据国务院《申报标准规定》第四条，即便经营者集中未达到申报标准，反垄断执法机构按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当依法调查。

根据中国IT研究中心发布的《2016年Q1专车市场研究报告》显示，2016年第一季度，滴滴专车以85.3%的订单市场份额居行业之首，优步中国为7.8%，两者合计高达93.1%。由此可见，两者合并之后，将在网约车市场形成一家独大的局面，尽管高市场占有率并不能等同于市场垄断，然而，确能够对可能具有排除、限制竞争效果作出初步佐证，为维护消费者合法权益，反垄断执法机构依职权主动审查合法有据。

（三）非法集中处罚严厉

《反垄断法》和《申报标准规定》确立了经营者集中事先申报制度，对于违法实施集中的行为，《反垄断法》第四十八条规定了严厉的处罚措施，包括停止实施集中、限期处分股份或资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态、罚款等。因此，滴滴优步中国此次集中，还应审慎判断营业额，依法合规进行合并。

二、滴滴与优步中国合并是否构成垄断

截至目前，滴滴收购优步中国市场关注度高，对消费者合法权益影响大，此次集中行为必然逃不过反垄断执法机构的监管，不管是双方主动提出申报还是反垄断执法机构依职权主动介入调查，反垄断审查势在必行。

（一）是否构成垄断，实质审查是核心

对于经营者集中是否构成垄断的判定，《反垄断法》第三条规定了具体情形，即具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，构成垄断行为，反垄断执法机构应当作出禁止集中的决定，特殊情形除外。由此，滴滴优步中国合并，是否具有或可能具有排除、限制竞争效果（即竞争影响）的判断，是此次反垄断审查的核心。

关于竞争影响的评估，根据《反垄断法》确立的实质审查标准，以及《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》的指导，反垄断执法机构审查此次经营者集中对竞争的影响，要综合考虑集中双方相关市场份额、对市场的控制力、市场集中度、以及对消费者、国民经济发展的影响等；并基于对相关市场的分析，判断此次集中是否可能提高相关市场的进入壁垒，如果此次集中遏制了网约车的创新发展，阻碍了其他出行服务提供者的市场进入，则无疑增加其限制、排除竞争的认定几率。值得注意的是，对竞争影响的评估，并非一味从负面考查，当该集中对技术进步、消费者权益的增加等有正面影响时，也应一并考虑进内，作为抵消不利竞争影响的因素。

（二）是否构成垄断，市场界定是关键

科学合理的界定相关市场是对竞争行为进行分析的逻辑起点,对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度等关键问题，具有重要的作用。考虑滴滴此次经营者集中所涉及的相关市场，目前争议主要在于是把相关市场限定在网约车市场，还是将巡游车市场包含在内，限定为整个出租客运市场，不同的市场界定，对滴滴能否通过此次审查至关重要。

2009年商务部出台的《反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，为反垄断执法实践关于相关市场的界定提供了基本依据，即从商品的替代性角度界定相关市场。实践中，替代性分析多是从需求者角度进行需求替代分析，来确定对经营者行为构成直接和有效竞争约束的、具有较强替代关系的商品。就巡游车对网约车的需求替代来讲，首先，需明确这两个行业的资产配置、运营模式、盈利方式均不相同；其次，网约车属于互联网领域，在该相关市场界定方面，国际上现通行的做法是综合运用经济学、社会学、心理学等多学科的知识作为支撑，不存在也不需要固定的分析范式；最后，应用到此案件中来，则需要反垄断执法机构从经济学的角度分析两者的商品功能用途、价格差异以及获取的难易程度等因素，并运用社会学、心理学等学科分析消费者对巡游车的依赖程度、选择转换成本等，从而判定巡游车对于网约车的可替代性，一般而言，巡游车的替代程度越强，越对网约车构成直接和有效的竞争，越有可能归于同一市场。

三、垄断悬念持续，消费者权益保护备受关注

滴滴和优步中国靠技术创新、市场培育和资本运作发展起来，并通过给予高额补贴的推销手段吸引了众多消费者，其对我国多层次出行服务体系构建作出的贡献不容质疑。然而，商业的本质在于逐利，滴滴优步中国合并后，其在网约车市场“寡头”的地位是否对消费者构成“过河拆桥”的风险——利用自己的绝对优势地位大幅涨价，是目前市场所广为担忧的。而我国的经营者集中审查制度即为预防垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展而制定，反垄断执法机构应当对此次集中给予高度关注，必要时主动介入审查，在事先预防市场垄断、维护消费者合法权益方面担起重任。

此外，在此次集中垄断悬念尚未尘埃落定之前，双方应向市场表达更多诚意：一方面，双方应认真审慎计算各自的营业额，判断是否达到法律规定的申报标准，如果达到，应积极主动申报，接受监管当局的进一步反垄断审查，如果没有达到，不申报合法合规，而当监管当局依职权主动调查时，应积极予以配合；另一方面，商业的逐利本质不应超越法律底线，不管合并能否继续，均应遵守网约车新政的要求，合法运作，公平竞争，维护消费者合法权益。

（作者是武汉大学法学院国际经济法专业2014级硕士生）