2016-9-26

杜江

（图片来源：新华社）

9月22日，李克强总理访问加拿大期间，中加双方正式签署《中国政府和加拿大政府关于分享和返还被追缴资产的协定》（以下简称《协定》）。《协定》的亮点莫过于“犯罪资产分享制度”（以下简称“分享制度”）的应用——《协定》规定：被非法侵占的财物如能认定合法所有人应予返还，对于没有或无法认定合法所有人的犯罪所得资产，缔约一方没收后根据缔约另一方的协助情况按比例分享。《协定》经过中加双方长达8年的谈判最终达成一致。其作为我国在追缴犯罪所得领域对外缔结的首个专门协定，对我国反腐海外追逃追赃工作具有里程碑的意义。

一、“分享制度”的国际法依据

“分享制度”的首次提出是在1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中。虽然其对适用范围做出了限制，但该制度的提出却对其他国际公约以及国内法产生了深远的影响。例如2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第14条第三款第（二）项之规定和我国2008年《禁毒法》第57条之规定等。

2003年《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）首次在国际公约层面提到了腐败犯罪资产的分享原则，该公约第57条第5款规定：“在适当的情况下，缔约国还可以特别考虑就所没收资产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排。”然而这条规定却被很多人视为是对“分享制度”的消极认可，认为其并没有对“分享制度”做出明确的规定。从《关于拟定联合国反腐败公约的谈判准备工作文件》可以看出，《公约》制定的谈判会议前后共举行了七次，除了第三次会议和已经讨论通过后的第七次会议外，另外五次会议均有不同国家提出有关议案并形成了案文。由此可见，对“分享制度”的讨论几乎贯穿于整个《公约》的谈判过程，之所以形成“不明确”的条款，更多的是受大国政治权力斗争及经济利益争夺的影响。因此，应当肯定《公约》确立了“分享制度”这一原则，而这也被广泛地认为是“分享制度”的国际法重要依据。

除了上述国际公约外，“分享制度”还广泛存在于区域性组织制定的公约及其他公约之中，例如《美洲反腐败公约》、《欧洲反腐败刑法公约》、《非洲联盟预防和打击腐败公约》等。

二、犯罪资产可分享性分析

《协定》签署的消息发布后，国内各大新闻媒体均争相进行了有关报道，赞誉之声一时填充了各大新闻媒体的评论区，但也产生了“分享制度”是否会造成国有资产流失的质疑。对于这一问题的解答，至少需要从以下两个方面进行分析：

（一）“分享制度”是国际现实的必然选择

首先，近年来，“分享制度”成为反腐国际合作所广泛采用的规则，包括美国、加拿大、欧盟国家、新加坡等国都采用“分享制度”来追缴赃款。如果我国不确立这一制度，将会造成与这些国家间无法开展国际追赃合作的困境，导致损失无法弥补的结果。

其次，确立“分享制度”可以起到“破冰”的效果。虽然“分享制度”为国际司法协助所广泛采用，但还是有些国家并没有采用这一原则。例如德国《国际刑事事项协助法》第56条第4款规定，如果德国同意给予执行上的协助，被没收财产的所有权一般会转归德国，而非来源国。如果与这些国家之间还是坚持我国的传统主张，即腐败资产归我国所有，双方之间的合作将被无限期冻结，外流的赃款也无法重见天日。通过“分享制度”这一折中方法，既可以在一定程度上满足双方的利益需求，也体现了对其他国家主权的尊重，不失为一枚“破冰利器”。

最后，作为《公约》的成员国，遵守公约是我国的基本国际义务。如果过于坚持传统原则，则会不利于我国在国际社会中大国形象的树立，其影响也是深远广泛的。

（二）“分享制度”实质上并不会造成合法资产的流失

“分享制度”并不意味着所收缴的全部赃款都将用来分享，想要启动分享程序，还必须满足下列条件：

1．优先补偿受害人的损失。刑法学理论认为，贪污贿赂类犯罪所侵犯的客体属于复杂客体，即包括国家机关、国有企事业单位的职务廉洁性，也包括公私财物的所有权。如果说将外逃贪官引渡回国并对其进行刑事审判是对其侵害职务廉洁性的惩罚，那么将赃款收回并补偿受害人就是对公私财物受损的弥补。这既可以最大限度的保护公私财产，又能降低腐败犯罪的社会危害，对于维护社会的稳定具有重要作用。

2．善意第三人资产不得分享。腐败犯罪活动具有一定的隐蔽性，通常情况下善意第三人不会也不可能知晓所获得财产的来源是否合法，其在一定程度上来说也是受害人，其合法权益理应受到保护。

3．合理费用的扣除。免费提供司法协助是国际司法合作领域的一项重要原则，但受国际腐败犯罪手段多样性、国际司法协助内容复杂性等因素影响，国际反腐司法协助的成本不断增加，扣除合理费用得到了国际社会的普遍认可。

综上，赃款被分享之前实际上已经维护了各方的合法权益，支付了合理的工作成本，最终用于分享的款项一般都是没有合法来源的，例如行贿案件中的赃款，利用贪污所得赃款进行投资、赌博所获收益等，对这些款项进行分享是不会导致合法国有资产的流失。

三、构建以我国为主导的全球腐败犯罪追赃体系之建议

（一）加快缔结双边协议，丰富国际反腐追赃合作的手段

随着中加《协定》的签订，中国的国际反腐追赃工作进入了新阶段。中国应尽快与加拿大开展相关追赃工作，在实践的基础上总结经验，例如怎样认定财产是否存在合法所有人，分享的比例以何为标准确定，合理费用如何界定等，形成一套既符合我国利益需求，又能直接应用于国际合作的分享制度。同时，中国还应积极开展与其他国家的反腐追赃合作谈判，针对每个国家的不同情况，采用不同的手段，例如与美国确立个案合作制度等，签订行之有效的双边协议，为两国之间追赃工作的开展提供法律依据。

（二）重新审视并更新中国已建立的国际追赃合作机制

在新思路建立贯彻的同时，对已有合作规则的重新审视将成为中国开展全球性反腐合作的一项重要工作。例如中国与老挝《关于民事和刑事司法协助条约》第30条规定，“缔约一方应根据另一方的请求，将在缔约一方境内发现、罪犯在缔约另一方境内犯罪所获得的赃款赃物移交给缔约另一方。”该条关于追赃制度的规定显然与《协定》所体现的追赃原则形成了冲突。随着中国在全球地位的提升，以中国为主导建立全球合作体系成为了一种趋势，而在该种趋势之下，建立统一、公平、平等的合作机制是必然要求。因此，我国应积极主动对已形成的双边、多边条约进行重新审视，将更符合现代国际法发展趋势的原则、规则运用其中。

（三）借助高级别国际合作平台搭建全球反腐追逃追赃合作体系

以中国为主导构建国际合作体系的趋势已成为一项共识。如何让其他国家认识、了解并接受中国的主张，则需要中国在各种国际组织、国际会议等平台积极提出自己的意见，阐述自己的主张。具体到国际追逃追赃合作中，中国应利用各类国际合作平台提出自己的主张，搭建以中国为主导的全球性反腐追逃追赃合作体系。例如在不久前的G20杭州峰会上，各国领导人一致批准通过的《二十国集团反腐败追逃追赃高级原则》以及在中国境内设立的G20反腐追逃追赃研究中心就是很好的例子。

《协定》的签订，使中国的国际反腐追逃追赃工作又增添了新的利器，形成了对腐败犯罪分子“人赃并获”的新格局。随着中国进一步加大国际反腐追逃追赃的工作力度，更为丰富、科学的追逃追赃手段也将层叠出现，最终把腐败犯罪分子的后路彻底斩断，使其无处可逃。

（作者是武汉大学国际问题研究院国际法专业2016级博士生）