罗琳娜

（图片来源于：环球网）

2020年8月6日，特朗普签署行政令，称手机移动应用程序TikTok“对美国国家安全构成威胁”，将在45天后禁止任何受美国司法管辖的企业或个人与TikTok母公司字节跳动进行任何交易。根据目前已公开披露的消息，美国政府认为TikTok对国家安全构成威胁并发布禁令的依据，主要来源于美国外国投资委员会（以下简称CFIUS）于2019年10月发起的针对字节跳动收购Musical.ly公司的国家安全审查。美国国家安全审查制度是美国为保护国家安全，而对外国投资者在美投资行为进行的审查。该制度历经多次改革，逐渐呈现出投资保护主义特征，外国投资者尤其是中国投资者在美投资的合法权益难以得到保障。

一、美国国家安全审查制度的源起

美国作为全球范围内最早对外国投资实施国家安全审查制度的国家，于1988年通过了《艾克森—佛罗里奥修正案》（Exon-Florio Amendment），该修正案修订了《1950年国防生产法》中的相关条款，明确授权美国总统从国家安全的角度调查外国收购、兼并、接管或入股美国企业，赋予总统认为必要时可以阻止相关交易的权力，并创设了专门的审查机构CFIUS，以实现该审查制度。此后，美国通过立法陆续完善国家安全审查制度。1993年，美国通过了《伯德修正案》，该修正案规定了特定情况下国家安全审查的强制性义务，增强了美国对外国政府持股企 业并购美国公司的监察。2006年，在法国的阿尔卡特收购美国朗讯科技公司过程中，美国政府与阿尔卡特达公司达成了特殊安全协议（Special Security Arrangement）， 该协议限制阿尔卡特接触朗讯公司研究部的机密研究以及美国通信基础设施，美国政府可以在阿尔卡特违反该协议时撤销收购同意，重新对其进行审查。这一审查决定引起了诸多争议，也说明了CFIUS审查并非最终审查，即便交易前通过该审查，未来也有可能再受到审查而影响正常运营。这不仅使得美国国家安全审查制度的阴云一直笼罩在各项收购交易上，也一直影响美国国家安全审查制度的发展。一系列的争议促使美国国会于2007年通过了《外国投资国家安全法》，该法案以法律形式规范了国家安全审查的范围和程序，同时强化了CFIUS的报告制度，以增强其透明度。但是此次立法并未规定外国投资者可以对不公正的审查行使权利救济，外国投资者的合法权益依旧难以得到保障。

21世纪初，随着中国经济的发展，中国对外投资快速增加，对美国科技产业的投资引起了美国国内的强烈关注，美国国家安全审查制度逐渐呈现出投资保护主义倾向。奥巴马曾两次动用总统权力成功阻止中国三一集团对美国四家小风场公司的收购以及中国福建宏芯基金对德国半导体公司爱思强在美业务的收购。特朗普政府上台以来，对中国投资的审查愈加严苛，并于2018年通过了《外国投资风险审查现代化法案》（以下简称FIRRMA）。该项法案主要通过进一步解释“交易”、“关键基础设施”、“关键技术”和“敏感个人信息”等主要术语，又缩小了“任何其他投资”这一兜底术语的范围，将CFIUS的管辖范围从“会导致外国人士控制美国公司的合并、收购和超半数收购交易”，扩大至包含四类其他交易，即敏感不动产交易，回避审查交易，涉及关键基础设施、关键技术或敏感个人数据的“任何其他投资”，引发权益增加的外国投资。值得注意的是，此次修改还将CFIUS审查的交易范围从收购美国注册设立的公司的交易，扩展到了未在美国注册设立、但在美国境内有实质性商业行为的他国公司进行的投资交易。Musical.ly原属上海闻学网络科技有限公司，字节跳动对Musical.ly的收购本不属于美国国家安全审查的范围，但也因此次修改落入了CFIUS审查范围。

二、美国国际安全审查制度的特征

国家安全审查制度是各国外资准入的基本法律制度，旨在维护国家安全和促进投资。而美国国家安全审查制度存在明显的国际投资保护主义特征，对来自不同国家的投资采取了不同的审查标准，对部分外资进入造成阻碍。总之，美国国家安全审查制度的投资保护主义特征主要体现在以下几个方面：

其一，审查标准模糊，压缩外国投资空间。国家安全审查涉及一个核心概念——国家安全。国家安全概念本身充满了浓厚的政治性，其内在价值是国家利益，而国家利益作为国际政治中的基本概念之一，内涵极为抽象且易随具体情况改变。为了适应各类外商投资情况，美国并没有对国家安全进行界定。不对国家安全单独做出定义并不意味着审查标准模糊。对国家安全的理解通常包含在各国国家安全审查标准中，美国主要通过列举“特定行业”或“考虑因素”细化审查标准。例如新修订的FIRRMA，列举了民用核技术、人工智能、互联网、半导体芯片等新兴科技行业，说明美国对国家安全的理解从传统的国防军事安全扩展到了新兴技术行业。除了列举具体行业，FIRRMA 中还加入了兜底条款，即使不在法律所规定范围之内，CFIUS 也可以根据实际情况和考虑因素对交易进行审查和阻止，CFIUS 拥有了更广泛的自由裁量空间。兜底条款的出现不仅导致国家安全问题无法穷尽外延，也使得CFIUS频繁介入各类外商投资活动，挤压外商投资的生存空间，增加了投资的不确定性以及投资成本的提高，也进而形成了一定程度的投资壁垒，严重影响美国与其他国家的国家关系以及国际合作。

其二，审查强调国别特征，造成外国投资的差别待遇。2006年，阿联酋迪拜世界港口公司为获得在美国重要港口的运营权，拟并购英国铁行轮船集团。但是CFIUS认为阿联酋与“9·11事件”存在重要关联，如果通过并购案可能会对美国国家安全造成威胁，因而最终否决了该并购案；作为与美国盟友的英国却能够创立铁行轮船集团，掌握美国重要港口的运营权，而且在其他投资交易事项上，英国等盟友国家往往可以获得美国国家安全审查的“绿灯通行”。这显示出外国投资者的国籍往往影响美国国家安全审查的结果。中国作为美国在外商投资方面关注的“特别对象”，其投资者在美投资活动屡屡受挫。从2006年至2017年CFIUS提交给国会的年度报告来看，中国在这十年的对美投资数量未曾进入前十，但是中国自2012年后连续成为投资项目受审次数最多的国家。此次字节跳动收购Musical.ly的交易早在17年已经完成，而且交易内容并不直接涉及美国的国家利益，重新提起国家安全审查或与TikTok母公司是中国企业有关。

其三，审查泛政治化趋势明显，阻碍投资自由化。国家安全审查制度的法律化本身具有重要意义，严格的法律程序有助于塑造审查结果的正当性。然而，在美国的实践中，法律问题政治化的趋势明显，CFIUS 权限不断受到利益集团、国会和总统的施压。在中海油并购优尼科一案中，美国国会多名议员以中海油并购是为了获取相关技术、威胁美国国家安全为由，向总统提议对该并购案进行国家安全审查。事实上，议员们提出此次审查建议与另一竞购方雪佛龙公司有关：提出审查建议的部分美国议员大都从雪佛龙公司获得了超过10万美元的政治捐款，而雪佛龙公司则在中海油并购失败后趁机收购了优尼科。不透明的审查过程以及缺失对审查结果的详细说明更是美国国家安全审查泛政治化的典型表现。此次美国对字节跳动收购Musical.ly提出国家安全审查，审查结果尚未公布最终结论，但是美国政府已认定这一收购事项已经构成了对美国国家安全的威胁，且在未公布任何审查情况及相关说明的情况下，要求TikTok在45天内向美国企业出售资产，否则就予以禁封。这一行为已经完全违背了正当程序的要求，增加了中国投资者在美投资风险，降低了中国投资者的可预见性，不利于中美双边投资的自由化。

三、美国国家安全审查制度的应对策略

在当前美国经济深受疫情影响的背景下，国家安全审查或将成为美国为保护本国企业利益的重要手段，这将使中国企业赴美投资处于更加艰难困境。因此，无论是中国政府还是投资者都应主动寻求策略，以应对美国国家安全审查中的投资保护主义，维护自身利益。

在国家层面，充分运用中美对话和谈判机制，积极推动中美关系的发展。虽然目前中美投资关系较为紧张，但是双方投资关系在长期发展过程中已经形成深度捆绑，美国对中国企业加强国家安全审查的同时，也会减少外国投资的流入，对疫情期间的经济恢复更为不利。因此，增进中美互信、加强对话是推动中美关系深入发展的重要途径。以中美双方在投资方面的共同利益为基础，利用中美对话机制就目前的利益分歧直接进行沟通，对美国怀疑中国投资的言论正面表明立场并有针对性地释疑。目前，中美双方并无任何双边投资协定，而双边投资协定作为一种互惠协定，通常会对投资双方的权利义务及争端解决方式进行规定。中美双方可以重启双边投资协定谈判，在协定中对涉及“国家安全”或者“根本安全利益”的投资行为作出具体列举，限制兜底条款的适用，以便增强国家安全审查条款的明确性和可预见性。除了限制国家安全审查条款之外，还可以在双边投资协定中设置争端解决机制，以便中国投资者在遭受某些不公正的审查时寻求损失救济。例如，在双边投资协定中设置国家与国家间争端解决机制（State-State Dispute Settlement，以下简称SSDS）。中美两国以往与其他国家商签的双边投资协定中基本上都纳入了SSDS机制，且该机制涉及的争端解决方式一般包括外交谈判和国家间仲裁。由主权国家通过磋商、国家间仲裁等方式解决国家安全审查这一属于主权范围内的事项，具有一定的可行性。

在投资者层面，中方企业应当提前了解关注美国国家安全审查，提高企业治理水平，以应对美国安全审查制度。首先，中方企业在投资并购前应当做好法律风险评估，选择适宜的投资领域和时机。美国CFIUS对于涉及关键基础、关键技术领域投资尤为关注，非敏感化产业的投资更不容易被判定为涉及威胁国家安全；中国企业还应当把握投资时机，尽可能不在美国大选和中美关系摩擦期赴美投资，以降低审查风险。其次，中方企业应当积极应对审查程序，掌握主动权。中方企业要充分利用自愿申报前的非正式磋商，尽可能提前消除与国家安全有关的因素，以避免在审查中陷于被动。CFIUS对于非主动申报审查的投资项目格外谨慎，因此无论投资是否涉及影响美国国家安全的因素，中方投资者都应当积极主动申报，减少CFIUS对中方投资者不必要的怀疑。更为重要的是，中方企业应当注重提高治理和财务的透明度，积极遵守知识产权、劳工标准、环保标准以及其他国际广泛认可的标准，用实际的经济效益获取美国大众的信任，以降低审查风险。尽管中方投资者认真遵守相关规定，提高了企业自身的治理水平，仍有可能遭受不公正的审查结果，此时投资者应当积极寻求权利救济，维护自己的合法权益。虽然美国就国家安全审查并未赋予投资者救济权利，但是在三一重工关联企业罗尔斯公司诉奥巴马案中，罗尔斯公司基于美国行政程序法提出奥巴马签发的并购禁令是对罗尔斯公司财产权的剥夺，违反了美国《联邦宪法第五修正案》关于“无正当程序剥夺财产权”规定，得到了上诉法院支持，并在此后与美国政府正式就Ralls收购位于俄勒冈州四个美国风电项目的法律纠纷达成全面和解。此次诉讼并未涉及美国司法机关对安全审查内容的实质审查，但也表明以程序性事项和财产权保护为基础提起诉讼更有可能获得美国法院的支持，这也为TikTok即将向美国法院提起诉讼提供了一定的经验借鉴。

（作者是武汉大学中国边界与海洋研究院2019级硕士生）

（责任编辑：何丹）

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The Origin, Characteristics and Response of American National Security Review from the TikTok Incident

LUO Linna

On August 6, 2020, Trump signed an executive order saying TikTok, a mobile app that "poses a threat to the national security of the United States," would ban any business or individual subject to U.S. jurisdiction from doing any transaction with TikTok's parent company, ByteDance, for 45 days. According to public disclosures so far, the U.S. government's decision to ban TikTok as a national security threat was based on a national security review of ByteDance's acquisition of Musically.ly, which was launched in October 2019 by the Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS). The National security review system of the United States is a review of the investment activities of foreign investors in the United States for the purpose of protecting national security. After many reforms, the system has gradually taken on the characteristics of investment protectionism, making it difficult to protect the legitimate rights and interests of foreign investors, especially Chinese investors, in the United States.